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内容摘要：　很显然，人民享有宪法制定权可以视为现行宪法的宪法保留事项，而且还可以从宪法第2条第1款所规定的中华人民共和国的一切权力属于人民的条款中推导出来。

很显然，人民享有宪法制定权可以视为现行宪法的宪法保留事项，而且还可以从宪法第2条第1款所规定的中华人民共和国的一切权力属于人民的条款中推导出来。

从上述历史文献可以看出，各级人大的代表性和行动能力在当时已经受到了同等的关注。[79]前引〔3〕，王贵松文，第123页。

就国务院与全国人大常委会的关系而言，国务院并非由全国人大常委会产生，且全国人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关的职务，似难谓国务院从属于全国人大常委会。全国人大常委会在某些情形下也可能成为国务院的执行机关。（二）代表性与行动能力的分离1955年，一届全国人大二次会议通过《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，授予全国人大常委会制定单行法规的权力。在1982年宪法之下，全国人大常委会对国务院只有程序性问责的权力，如质询，而没有实质性问责的权力，如罢免。综上，国务院并非由全国人大常委会产生，且国务院总理也在全国人大常委会实质问责的范围之外，宪法更是规定全国人大常委会组成人员不得担任国家行政机关的职务，这些都能说明国务院并非从属于全国人大常委会。

参见王贵松:《论法律的法规创造力》，《中国法学》2017年第1期，第109页[4]参见吴庚:《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第57页。[47]例如，彭真在1982年《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中指出，我们的国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力。[49]林锡尧：《行政罚之超法定阻却违法事由》，载《中华法学》2009年第13期，第36页。

没有发生或如果已经发生完毕，便不符合。鼓励公民见义勇为，同一切危害社会治安的违法犯罪行为作斗争。[56]参见杨登峰：《程序违法行政行为的补正》，载《法学研究》2009年第6期，第148页。因此，从时间层面上来看，在文本上否认违法性阻却事由不过是晚近之事，不能以中华传统中国特色法律文化这些说辞加以搪塞。

[6]在这三个要件的判断过程中，构成要件一旦该当，便具有违法性推定功能或指示功能。法定的违法性阻却事由在我国立法文本中可以找到相应规定，包括正当防卫、紧急避险、职务行为等具体情形。

并且，即使在不予处罚中添加违法性阻却事由，也并不当然能够得出我国行政处罚实践是承认违法性阻却事由的，因为违法性阻却事由和不予处罚是两个完全不同的概念。行政处罚是为了保护法益，而承认违法性阻却事由也是为了保护法益，二者实际上是殊途同归的。（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的。（二）对上述理由的反驳上述认识尽管存在一定的合理性，但并不完全妥当，理由如下：第一，现行《行政处罚法》确实没有规定违法性阻却事由，但这不能成为行政处罚不需要违法性阻却的理由。

熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2021年第5期，第70-73页。[63]林锡尧：《行政罚之超法定阻却违法事由》，载《中华法学》2009年第13期，第37页。实际上，义务冲突中的法益保护义务，有作为义务之间的冲突，也有不作为义务之间的冲突，这和行为概念的正反两面性如出一辙。违法性阻却事由作为行政处罚违法性判断难以避免的逻辑结果，并不是从立法文本中推导而出的，更不是对刑法学理论的牵强比附。

宋随军等主编：《刑事证据制度与理论——刑事诉讼证明》，人民法院出版社2006年版，第311页。因此，我们可以十分肯定地说，立法文本上直接抹去违法性阻却事由的端点是1986年的《治安管理处罚条例》。

来源：《行政法学研究》2022年第4期。[14]熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第80页。

[28]《山西省社会治安防范管理暂行规定》（修正），山西省人民政府1998年1月4日颁布实施，2002年1月19日失效。但避难行为过当者，得减轻或免除其处罚。规制国悖论（Paradoxes of the RegulatoryState）问题的实质，[19]并不仅仅在于规制本身的效益问题上。因此，以行政效率牺牲消极的违法性评价，并不成立。在传统的四要件体系下，立法上所规定的类似违法性阻却事由的不予处罚情形，并不包括正当防卫和紧急避险。这是一个法律事实，是客观存在的，并不因公共秩序动荡或者可能发生历史清算而发生改变，我们也没有任何理由将此类超个人法益置于个人法益之上，被侵害的个人法益也没有必要因此而被牺牲。

[51]简而言之，决定行政许可是否能够成为违法性阻却事由的根本因素，是被许可的行为本身是否具有侵益性。在我国大陆地区，其根本依据是《公务员法》第14条第5项之规定：公务员应当履行下列义务：……（四）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令，按照规定的权限和程序履行职责，努力提高工作质量和效率……可见，职务行为尽管并没有从立法上被归为违法性阻却事由，但这并不意味着它就不是法定的违法性阻却事由，从其他法规范中我们同样可以间接得出答案。

[11]该法不但就正当防卫与紧急避险的阻却违法功效予以了详细说明，还出具了消极违法性评价在法益衡量上的基本准则，即不过当，否则减一等处罚或二等处罚。[4]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第123页。

严格来说，《行政处罚法》第36条采用发生的表述，是存有问题的。[65]李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，元照出版有限公司2005年版，第89页。

如几乎同时期的《德国违反秩序法》便态度相反。（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的。[5]比对符合之后的次序判断是违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了其所要保护的行政法益。[53]一般认为，行政许可撤销后导致行政相对人在撤销之前因行政许可所形成的法律关系自始无效，即发生所谓的无效溯及力。

同时，就后者而言，其也主要是由公务行为本身所要求的首长负责制所决定的。[5]Vgl. H. Maurer, aaO., S. 106 u. 120，转引自翁岳生：《不确定法律概念、判断余地与独占事业之认定》，载翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，元照出版有限公司2009年版，第89页。

[37]《山东省沿海船舶边防治安管理条例》第16条规定：未经有关部门批准，出海船舶和人员不得进入国家禁止或者限制进入的海域、岛屿以及临时性警戒区域，不得擅自搭靠外国籍或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区的船舶。[10]北洋政府期间，立法者非但延续了上述立场，并且规定的更为明确、具体。

1915年《违警罚法》第5条规定：因救护自己或他人紧急危难，出于不得已之行为之违警者，不处罚。如侵害公民生命法益往往比侵害财产法益更为严重。

[15]熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第105页。理论界有观点认为，不予处罚是指并不否认有责性，只是在法律效果上不予追究而已，应受行政处罚行为依然是成立的，而违法性阻却事由是要从根本上否定应受行政处罚行为的成立。[46]熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第234页。现在，违法性阻却事由仅仅只能作为书架上的藏品、学者口中不屑一顾的谈资以及行政相对人满腹牢骚的不解风情。

就撤销而言，按照《行政诉讼法》第54条之规定，[58]它也会按照法定的程序重做，而被许可的行为也有可能因为是重做的行政许可而再次获得阻却违法的效力。[54]因而，也有学者主张，如许可处分系经原处分机关依法废止者，不论废止之效力是否溯及既往，亦不影响其原作为阻却违法事由之效力。

[57]如《湖南省行政程序规定》第164条规定：具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：（一）未说明理由且事后补充说明理由，当事人、利害关系人没有异议的。[45]熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第105页。

[64]Rudolf Rengier, a. a. O. (Fn. 4), Einleitung Vor §§15,16. Rn, 13; Joachim Bomhnert, a. a. O. (Fn. 4),§15 Rn. 22ff. ; ErichG?hler, a. a. O. (Fn. 4), Vor §1 Rn. 22. 转引自林锡尧：《行政罚之超法定阻却违法事由》，载《中华法学》2009年第13期，第38-39页。[33]实践中，行政机关对治安管理中相互斗殴行为的处理，便不适用正当防卫。